החלטה בתיק בש"א 743/06

1.         בקשה לצו מניעה זמני לפיו המשיבים 1-2 ימנעו מלעשות כל עסקה ו/או העברה ו/או העברת זכויות ו/או רישום בית משותף ו/או שעבוד ו/או דיספוזיציה מכל סוג שהוא בדירות המצויות ביישוב מצפה יריחו הידועות כבתים מס' 5 ו-6 במבנה מדורג במגרש מס' 1002 וכן כבית מס' 5 במבנה מדורג במגרש מס' 1001.

העובדות:

2.       בדצמבר 2001 התקשרו המבקשים בהסכם לרכישת דירות הידועות כבתים מס' 3 ו-4 במבנה מדורג במגרש מס' 1004 ובית מס' 3 במבנה מדורג במגרש מס' 1003 (להלן: "הדירות הישנות") מחברת אבי עובד לוי (בנייה, פיתוח, השקעות וייזום) 1998 בע"מ (להלן: "החברה הקבלנית"). המבקשים קיבלו משכנתא למימון רכישת הדירות מבנק אדנים למשכנתאות בע"מ ושילמו את מלוא התמורה לחברה הקבלנית. לאחר מכן ביצעו המשיבים את השלבים הנותרים הנדרשים לשם רכישת דירה ביישוב מצפה יריחו: הם עברו ראיון קבלה ע"י ועדת הקבלה של היישוב וחתמו על הסכם בר רשות עם ההסתדרות הציונית העולמית שהיא בעלת המקרקעין. לטובת בנק אדנים נרשמו הערות אזהרה על הדירות הישנות בגין המשכנתאות שנלקחו.

3.       מספר חודשים לאחר כריתת ההסכמים לרכישת הדירות הישנות, החליטו המבקשים להחליף את שלוש הדירות שרכשו בשלוש דירות הנמצאות בקומה גבוהה יותר- דירות מס' 5 ו-6 במגרש מס' 1002 ודירה מס' 5 במבנה במגרש 1001 (להלן: "הדירות החדשות"). המבקשים הוסיפו סכום של 10,000 $ לכל דירה וחתמו על נספחים להסכמי הרכישה המקוריים. החברה הקבלנית התחייבה בנספחים להסכמי המכר למסור את הדירות החדשות עד ליום 5.1.03. בנוסף התחייבה החברה הקבלנית שלא למכור את הדירות הישנות עד למסירת החזקה בדירות החדשות למבקשים. לא בוצעה "גרירת משכנתא" לדירות החדשות.

4.       החברה הקבלנית הוציאה ביום 21.6.99 אגרת חוב לטובת חברת Emprezas Nayarit S.A (להלן: "הנושה המובטחת") במסגרתה שועבדו נכסי החברה הקשורים לפרוייקט בניה ביישוב מצפה יריחו. אגרת החוב נרשמה ברשם החברות ביום 13.7.99. לאחר שהחברה הקבלנית הפרה את תנאי אגרת החוב, פנתה הנושה המובטחת אל בית המשפט בבקשה לקבוע כי השעבוד לטובתה גובש ולמנות את המשיבים ככונסי נכסים. ביום 22.9.04 מינה בית המשפט (כב' השופט י.שפירא בבש"א 6727/04) את המשיבים 1 ו-2 ככונסי נכסים על זכויות החברה הקבלנית בפרויקט הדיור במצפה יריחו. המשיבים 1 ו-2 (להלן: "כונסי הנכסים") מנהלים כיום את פרוייקט הדיור.

5.       כונסי הנכסים ניהלו מו"מ ארוך עם המבקשים לצורך סיום ההתקשרויות החוזיות הנוגעות לדירות, כאשר המבקשים ביקשו לקבל לידיהם את שלוש הדירות החדשות. המו"מ כשל. כיום מנהלים כונסי הנכסים מו"מ עם גורמים שונים לשם מכירת הדירות בפרוייקט הדיור, לרבות הדירות החדשות. המבקשים רוצים למנוע את מכירתן של הדירות החדשות לצדדים שלישיים. ביום 21.2.06 הגישו המבקשים תביעה להשלמת הבנייה בדירות החדשות, מסירת החזקה בהם לידי המבקשים ורישום זכויותיהם בדירות החדשות. כן דורשים המבקשים בתביעה פיצוי בגין הפרת ההסכמים.

דיון:

6.       אבחן האם מתקיימים בעניינו התנאים למתן צו מניעה זמני.

          ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת התובענה:

            ההלכה היא כי על המבקש סעד זמני להראות קיומה של זכות לכאורה. בשלב זה די בכך שהמבקש יוכיח כי קיים סיכוי של הצלחה בתביעה, כי קיימת שאלה רצינית שיש לדון בה, ואין צורך להכריע בדבר צדקתם של מי מהצדדים (א' גורן " סוגיות בסדר דין אזרחי" (תשס"ג) 401). תנאי זה מתקיים בענייננו. המבקשים הוכיחו כי קיימות שאלות רציניות שיש להכריע בהן בתביעה העיקרית. המבקשים הוכיחו כי יש להם זכות חוזית לכאורה בדירות החדשות- אין חולק כי המבקשים חתמו על שלושה הסכמים חדשים עם החברה הקבלנית במסגרתם החליפו את שלוש הדירות הישנות בדירות החדשות. השאלה העומדת להכרעה היא האם זכות חוזית זו גוברת על השעבוד המוטל על נכסי החברה הקבלנית לטובת הנושה המובטחת. המשיבים טוענים כי אין כל סיכוי לתביעה לאור ההלכה הקובעת את עדיפות נושה בעל שעבוד צף שגובש על נושה בעל זכות אובליגטורית לקבל זכות קניינית. ואולם, טענה זו אינה מדוייקת, וזאת לאור סעיף 169(ב) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 הקובע:

"אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם".

מהסעיף עולה, כי מי שרכש מקרקעין של החברה- כלומר שיש לו רק זכות חוזית בהם- גובר על בעל השעבוד הצף, אלא אם במסמך היוצר שעבוד צף כלולה תניה מגבילה האוסרת על החברה להעביר את זכויותיה בנכסיה (ראו ש' לרנר " שעבוד נכסי חברה" (תשנ"ז) עמ' 170,188 ). מכאן, כי על מנת להכריע זכותו של מי בדירות החדשות גוברת, יהיה צורך להכריע בשאלה האם רכישת הדירות החדשות סותרת תניה מגבילה הקיימת במסמך היוצר את השעבוד הצף. אציין, כי בסעיף 5.3 להסכם שבין הנושה המובטחת לחברה הקבלנית התחייבה החברה: "לא למכור (פרט למכירות במהלך הרגיל של עסקי החברה), ולא להשכיר, לא למסור ולא להעביר (או להמחות) בכל אופן אחר את הרכוש המשועבד או כל חלק הימנו למישהו אחר, ולא להתיר לאחרים להחזיקו, להשתמש בו או להפעילו שלא במהלך העסקים הרגיל, בלי הסכמת Emprezas מראש ובכתב." מהאמור עולה, כי ההכרעה תלויה בשאלה האם מכירת הדירות החדשות הנה עסקה שנעשתה במהלך הרגיל של עסקי החברה.

שאלה נוספת העומדת להכרעה היא האם לכונסי הנכסים יש חובה לעמוד בהתחייבויות החברה הקבלנית ולסיים את בניית הדירות. המבקשים טוענים כי כונסי הנכסים נכנסים בנעליו של החייב וכי תפקידם של כונסי נכסים, המשמשים כידו הארוכה של ביהמ"ש, לפעול לקידום האינטרסים של כלל הנושים. עוד טוענים המבקשים כי חובתם של כונסי הנכסים נובעת גם מכך שהנם ב"כ של הנושה המובטחת אשר היתה, לטענתם, שותפה של החברה הקבלנית בפרוייקט הדיור.

סיכומו של דבר, יש לתת מענה למספר שאלות רציניות על מנת להגיע להכרעה בדבר זכויות הצדדים, ועל כן התנאי הראשון למתן צו מניעה זמני מתקיים.

7.       מאזן הנוחות:

          על בית המשפט לבחון את מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם יינתן הצו או אם לא יינתן, ולהשוות הנזקים. בכך כרוכה השאלה האם ניתן לפצות את התובע בכסף אם לא יינתן לו הסעד הזמני וכן מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע אם תדחה התביעה (גורן, בעמ' 403).

          המבקשים טוענים, כי הסרת צו המניעה תשלול את האפשרות לקבלת הסעד העיקרי בתביעה, גם אם יזכו בתביעתם. המבקשים תבעו את השלמת הבנייה בדירות החדשות, מסירת החזקה בדירות החדשות לידיהם ורישום זכויותיהם בדירות החדשות במרשם המתנהל בהסתדרות הציונית העולמית. בדעתם של כונסי הנכסים למכור את הדירות החדשות לאלתר, דבר אשר יותיר את הדיון בתביעתם העיקרית כאקדמי בלבד.

        המשיבים טוענים, כי הנזק שייגרם להם אם יינתן צו המניעה יהיה גדול לאין ערוך מהנזק שייגרם למבקשים אם לא יינתן. זאת מאחר ולטענתם לא קיימת אפשרות מעשית למכור חלק מיחידות הדיור בפרוייקט, אלא ניתן למכרם רק במסגרת עסקת חבילה למכירת כל היחידות. המשיבים מוסיפים, כי כבר גובשה קבוצת רוכשים, הושגו הסכמות לגבי התמורה שתשולם ולגבי מסגרת ההסכמים. לטענת המשיבים, משמעות מתן צו המניעה הזמני היא שעד להכרעה בתביעה העיקרית הם לא יוכלו לעשות עסקה באף יחידת דיור, ומוסיפים, כי יתכן ובמועד מתן ההכרעה בתיק כבר לא יהיה ערך ליחידות הדיור. לגרסת המשיבים, בדחיית הבקשה יפסידו המבקשים לכל היותר סך השווה ל-30,000$, אשר שולם עבור החלפת הדירות הישנות לחדשות. מנגד, אם יינתן הסעד הזמני, עשויה להיות מסוכלת עסקת שיווק של 12 יחידות הדיור כמקשה אחת. במקרה כזה, ייגרע מקופת הכינוס סך של מאות אלפי דולרים אשר צפויים להתקבל ממכירת הזכות לבנות את יחידות הדיור במסגרת העסקה הנוכחית, שהיא היחידה שאותה הצליחו לאחר מאמץ של חודשים רבים לגבש.

8.       אני סבורה כי בחינת מאזן הנוחות במקרה זה מורה כי אין להעניק את הסעד הזמני המבוקש.

          מתצהירה של עו"ד חיה שפיגל-אפרימי (סעיפים 54-55), אשר הוגש מטעם המשיבים, עולה כי במהלך תקופה של כשנה וחצי ניסו כונסי הנכסים לשווק את יחידות הדיור. הכונסים ניסו לבחון שיווק לרוכשים בודדים, אך הבינו כי הדבר לא יעלה בידם. ביום 28.11.04 פתחו הכונסים במגעים עם הרב סבתו, העומד בראש הישיבה במצפה יריחו, על מנת להעביר את הזכויות ביחידות הדיור לקבוצת רוכשים מקרב תלמידיו. לאחר השקעה ממושכת, הגיעו כונסי הנכסים וגורמים בישוב מצפה יריחו לישורת האחרונה במגעים ביניהם, לשם מכירת הזכות להשלים את בניית יחידות הדיור לקבלן. הרוכשים הנם קבוצה מקרב תלמידי הישיבה ובני משפחה של תושבי היישוב.